17個合同類指導性案例梳理匯總、延伸實務問答與適用實例（合同法指導性案例）
截至目前，最高人民法院已發(fā)布32批共計185個指導性案例，涉及民商事領域的案例共有127個（已廢止2個），其中合同類案例有17個。現(xiàn)將該17個案例梳理匯總，并就相關延伸問題以實務問答形式進行解讀，另附適用指導性案例的指引，供參考：
1.指導案例33號：瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案
裁判要點：1.債務人將主要財產(chǎn)以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓給其關聯(lián)公司，關聯(lián)公司在明知債務人欠債的情況下，未實際支付對價的，可以認定債務人與其關聯(lián)公司惡意串通、損害債權人利益，與此相關的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同應當認定為無效。2.《合同法》第五十九條規(guī)定適用于第三人為財產(chǎn)所有權人的情形，在債權人對債務人享有普通債權的情況下，應當根據(jù)《合同法》第五十八條（民法典第157條）的規(guī)定，判令因無效合同取得的財產(chǎn)返還給原財產(chǎn)所有人，而不能根據(jù)第五十九條規(guī)定直接判令債務人的關聯(lián)公司因“惡意串通，損害第三人利益”的合同而取得的債務人的財產(chǎn)返還給債權人。
實務問答：
（1）惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為效力如何
《民法典》生效后，《合同法》第52條關于合同無效的法定情形之規(guī)定被《民法典》總則編第六章第三節(jié)“民事法律行為的效力”替代。所謂“惡意串通”，指行為人與相對人勾結(jié)，為牟取私利而實施的損害他人合法權益的民事法律行為?！八恕睉鲝V義理解，包括國家、集體、第三人。
惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為，具有以下特點：一是各方當事人都出于惡意。惡意串通中的惡意，應為行為人具有加害他人的不良動機，且主觀上具有損害第三人合法權益的故意。二是當事人之間互相串通。所謂互相串通，首先是指當事人之間存在著意思聯(lián)絡或者溝通，都希望通過實施某種民事法律行為而損害特定第三人的合法權益。其次，當事人之間在客觀上相互配合或者共同實施了該、行為。三是損害了特定第三人的合法權益。這里說的特定第三人，主體應包括包括國家、特定集體或者特定第三人在內(nèi)。
此外需注意惡意串通與虛假表示的不同。在虛假表示的民事法律行為中，行為人與相對人表示出的意思均非真意，而惡意串通的雙方當事人所表達的都是內(nèi)心真意，二者盡管都是無效，但不可混淆。本指導性案例中關聯(lián)公司之間的合同轉(zhuǎn)讓價款，與固定資產(chǎn)凈值相比明顯偏低，屬于以不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情形。作為金石公司的關聯(lián)企業(yè)，田源公司對金石公司背負巨額債務的情況是知曉的，金石公司逃避債務的意圖明顯，其與田源公司間的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為屬惡意串通逃避債務的行為，該行為損害了債權人嘉吉公司的利益，符合惡意串通損害他人合法權益的行為，應為無效。
（2）民事法律行為無效的后果
民事法律行為無效、被撤銷或被確認不發(fā)生效力后，一般會出現(xiàn)財產(chǎn)返還、折價補償、依照過錯進行損害賠償?shù)群蠊?，《民法典》?57條即對此作了規(guī)定。該條與《民法通則》《合同法》《民法總則》的有關規(guī)定一脈相承，實質(zhì)內(nèi)容與《合同法》第58條規(guī)定并無明顯變化。民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人對所取得的財產(chǎn)已沒有合法占有或保有的根據(jù)，應恢復到民事法律行為實施前的狀態(tài)。返還財產(chǎn)目的即在于使雙方的財產(chǎn)關系恢復到民事法律行為實施前的狀態(tài)，且無論雙方是否存在過錯，都負有返還財產(chǎn)的義務。
該指導性案例中，相關合同被認定無效，合同涉及財產(chǎn)中的國有土地使用權已經(jīng)從福建金石公司經(jīng)田源公司變更至匯豐源公司名下，在沒有證據(jù)證明案涉房屋已經(jīng)由田源公司過戶至匯豐源公司名下、所涉設備已經(jīng)由田源公司交付匯豐源公司的情況下，法院判令取得國有土地使用權的匯豐源公司、取得房屋和設備的田源公司分別就各自取得的財產(chǎn)返還給福建金石公司并無不妥。另值得注意的是，作為惡意串通行為中的受損害方，嘉吉公司對福建金石公司享有普通債權，而本案所涉財產(chǎn)系福建金石公司的財產(chǎn)，并非嘉吉公司的財產(chǎn)，因此只能判令將系爭財產(chǎn)返還給福建金石公司，而不能直接判令返還給嘉吉公司。
適用實例：（2016）渝0107民初1156號
2.指導案例17號：張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案
裁判要點：1.為家庭生活消費需要購買汽車，發(fā)生欺詐糾紛的，可以按照《中華人民共和國消費者權益保護法》處理。2.汽車銷售者承諾向消費者出售沒有使用或維修過的新車，消費者購買后發(fā)現(xiàn)系使用或維修過的汽車，銷售者不能證明已履行告知義務且得到消費者認可的，構成銷售欺詐，消費者要求銷售者按照消費者權益保護法賠償損失的，人民法院應予支持。
實務問答：
（1）如何認定“消費者身份”
《消費者權益保護法》第2條規(guī)定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護。就消費主體而言，消保法規(guī)定的“消費者”，既包括個人，也包括法人或非法人組織。法人或非法人組織的消費，也稱單位消費，包括兩種情況：
一是為了本單位職工生活而消費，如單位食堂采購食材。此種情形應屬本法規(guī)定的“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的范疇，單位也應屬消保法規(guī)定的“消費者”。
二是為了生產(chǎn)經(jīng)營而消費，即生產(chǎn)資料的消費。而這種情形的消費，則不屬于消保法規(guī)定的消費范疇，此時的單位也不應認定為消保法規(guī)定的“消費者”，進而不適用消保法。
從消費性質(zhì)上看，消保法規(guī)定的消費，為生活消費，即人們?yōu)闈M足物質(zhì)、文化需要而進行的各種消耗過程。相對而言，為生產(chǎn)消費而進行的活動，如企業(yè)采購原材料等，因當事人都屬以營利為目的的市場主體，可通過協(xié)商、談判及合同等方式確定，原則上也不屬于消保法調(diào)整范圍。但為保護農(nóng)民權益，消保法特別規(guī)定農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料“參照本法執(zhí)行”。從消費對象上看，則包括“商品”“服務”兩類。消費者購買的商品，一般指經(jīng)過流通渠道進入商品銷售場所。服務則是指與生活消費有關的有償服務。就本指導性案例而言，為家庭生活消費需要而購買汽車，應認定為消費者，應適用《消費者權益保護法》相關規(guī)定。
（2）如何認定欺詐成立
經(jīng)營者提供的商品或服務有欺詐的，按照《消費者權益保護法》第55條第1款的規(guī)定需承擔懲罰性賠償?shù)呢熑?，即“?jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。而認定經(jīng)營者存在欺詐行為則是適用懲罰性賠償?shù)年P鍵。
欺詐行為是指經(jīng)營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。欺詐在法律上包括積極欺詐與消極欺詐。積極欺詐，指欺詐者以積極的言辭，提供虛假情況使消費者做出錯誤的意思表示，如故意夸大商品性能。消極欺詐，指行為人具有告知的義務但故意不告知或隱瞞，致使消費者做出錯誤的意思表示。就欺詐而言，其具體表現(xiàn)形式也較多，如以次充好、以假充真、夸大功能、虛構成分、虛構產(chǎn)地等等。
經(jīng)營者向消費者提供商品中有下列情形之一的，應認定構成欺詐：銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；采取虛假或者不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”“殘次品”“等外品”等商品而謊稱是正品的；以虛假的“清倉價”“甩賣價”“最低價”“優(yōu)惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的；不以自己的真實名稱和標記銷售商品的；采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；作虛假的現(xiàn)場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的；騙取消費者預付款的；利用郵購銷售騙取價款而不提供或者不按照約定條件提供商品；以虛假的“有獎銷售”“還本銷售”等方式銷售商品的；以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為?！?/p>
經(jīng)營者向消費者提供商品或服務中有下列情形之一且不能證明自己確非欺騙、誤導消費者的，應承擔欺詐消費者的法律責任：銷售失效、變質(zhì)商品的；銷售侵犯他人注冊商標的商品的；銷售偽造產(chǎn)地、偽造或者冒用他人的企業(yè)名稱或者姓名的商品的；銷售偽造或者冒用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的；銷售偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志的商品的。
認定經(jīng)營者存在欺詐的成立，應滿足以下幾點：一是經(jīng)營者對重要事實作虛假陳述，如商品或服務的質(zhì)量、性能（用途、內(nèi)容）價格等；二是消費者因不明真相而信賴，進而產(chǎn)生上當受騙的事實；三是經(jīng)營者須有主觀上的故意。本指導性案例中，合力華通公司未履行瑕疵告知義務（存在主觀上的故意），以存在維修的車輛以新車名義對外銷售（存在虛假陳述），作為消費者的張莉?qū)Υ水a(chǎn)生信賴并購買（存在受騙事實），被告合力華通公司行為構成欺詐。
適用實例：（2019）粵民申2085號
3.指導案例23號：孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案
裁判要點：消費者購買到不符合食品安全標準的食品，要求銷售者或者生產(chǎn)者依照食品安全法規(guī)定支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準賠償?shù)?，不論其購買時是否明知食品不符合安全標準，人民法院都應予支持。
實務問答：
（1）“知假買假者”是否一定屬于“職業(yè)打假索賠者”
消費者的認定問題，前面第17號指導性案例實務問答部分已進行詳細論述，此處不再贅述。值得注意的，最近一段時間，部分高院乃至最高法院對一些“知假買假”后主張懲罰性賠償?shù)陌讣M行了改判或撤銷，大多是不予支持的。
需說明的是，支持與否最終還是要落腳到消費者身份的認定上。雖然“職業(yè)打假索賠”在近期司法實踐中通常不再認為屬一般意義上的消費者，但“知假買假者”并非一定屬于“職業(yè)打假索賠者”范疇。若在市場交易中購買、使用商品或服務純粹是為了個人、家庭生活需要，而非生產(chǎn)經(jīng)營活動或職業(yè)活動需要，即使屬“知假者”，也不妨礙被認定為受消保法保護的消費者；若部分“知假買假”者若非出于生活需要的目的，而是職業(yè)索賠以牟利的目的，當然不屬受消保法保護的消費者。
（2）如何理解食品安全中的首負責任制
2021年修正的食品安全法第148條相較2009年原法第96條而言，增加了消費者可以要求支付“損失三倍”的賠償金、最低賠償金額和但書規(guī)定。同時，增加了首負責任制的規(guī)定。
首負責任制，就是消費者在合法權益受到損害，向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求賠償時，由首先接到賠償要求的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者負責先行賠付，再由先行賠付的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者依法向相關責任人追償。首負責任制有利于防止生產(chǎn)經(jīng)營者相互推諉，維護消費者合法權益。
懲罰性賠償方面，第148條借鑒消保法對懲罰性賠償規(guī)定的修訂，在規(guī)定消費者可以要求支付價款10倍的賠償金的基礎上，進一步賦予了消費者選擇權，同時規(guī)定了最低賠償金額。根據(jù)本條規(guī)定，消費者可以選擇要求支付價款10倍或者損失3倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足1000元的，為1000元。此外，另增加了不適用懲罰性賠償之情形的但書規(guī)定。即食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的，不適用有關懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。另需說明的是，第148條規(guī)定懲罰性賠償并非要求消費者有實際損失才可主張。消費者購買不符合食品安全標準的食品后尚未食用，仍可主張懲罰性賠償。
適用實例：（2017）粵民申2143號
4.指導案例107號：中化國際（新加坡）有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責任公司國際貨物買賣合同糾紛案
裁判要點：1.國際貨物買賣合同的當事各方所在國為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，應優(yōu)先適用公約的規(guī)定，公約沒有規(guī)定的內(nèi)容，適用合同中約定適用的法律。國際貨物買賣合同中當事人明確排除適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的，則不應適用該公約。2.在國際貨物買賣合同中，賣方交付的貨物雖然存在缺陷，但只要買方經(jīng)過合理努力就能使用貨物或轉(zhuǎn)售貨物，不應視為構成《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定的根本違約的情形。
實務問答：
（1）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用順序
在國際貨物買賣合同中，若當事各方所在國系公約締約國，應當優(yōu)先適用公約，公約沒有規(guī)定的，適用合同約定的法律。若當事人明確約定排除適用公約的，不適用公約。換而言之，由于公約調(diào)整的對象為合同領域，并不具有強制性，當事人可以全部或部分地排除公約的適用。就排除方式而言，對合同中與公約規(guī)定相沖突的條款或內(nèi)容，當事人在合同中并不需要作出明示的合同條款效力優(yōu)先于公約的約定，才能導致合同約定排除公約的適用。雙方當事人在合同中的約定，在與公約相關強制性規(guī)定不抵觸的情況下，優(yōu)先于公約的約定構成排除公約的適用；當事人沒有約定的事項，才適用公約的規(guī)定；當事人沒有約定同時公約也沒有規(guī)定的，應依照沖突法規(guī)范確定的法律進行適用。
（2）如何判斷是否構成根本違約
《民法典》第563條規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。 以持續(xù)履行的債務為內(nèi)容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。
按照上述規(guī)定，“不能實現(xiàn)合同目的”是根本違約的本質(zhì)要求。從民法角度而言，根本違約一般指當事人一方遲延履行債務或其他將致相對方合同目的的其他違約行為。根本違約行為，其違反的義務對合同目的實現(xiàn)十分重要，如一方不履行這種義務，將剝奪另一方當事人根據(jù)合同有權期待的利益。民法典第563條對此進行了較為明確的規(guī)定。根本違約行為的表現(xiàn)形式主要包括以下幾類：1.完全不履行。2.履行質(zhì)量與約定嚴重不符，無法通過修理、替換、降價的方法予以補救。3.部分履行合同，但該部分的價值和金額與整個合同的價值和金額相比占極小部分，對于另一方當事人無意義。
5.指導案例72號：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案
裁判要點：借款合同雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對賬清算的，不屬于《物權法》第一百八十六條（民法典第401條）規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定的“作為民間借貸合同的擔?！?。在不存在《合同法》第五十二條（民法典總則編第六章“民事法律行為的效力”部分）規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉(zhuǎn)化為已付購房款的借款本金及利息數(shù)額，人民法院應當結(jié)合借款合同等證據(jù)予以審查，以防止當事人將超出法律規(guī)定保護限額的高額利息轉(zhuǎn)化為已付購房款。
實務問答：
該指導案例涉及“流押”內(nèi)容。流押，是指債權人在抵押合同訂立時與抵押人約定，債務人不履行債務時歸債權人所有。《擔保法》及《物權法》均禁止當事人約定流押條款，但《民法典》第401條對此進行了修改，明確了流押條款的效力，即抵押權人在債務履行期屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。這表明訂立流押條款后，抵押財產(chǎn)雖不能直接歸債權人所有，但可根據(jù)《民法典》第410條（抵押權的實現(xiàn)）、第413條（抵押財產(chǎn)變價后的處理）規(guī)定的實現(xiàn)抵押權的方式就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。
（1）債權到期后的“以物抵債”協(xié)議是否有效
《民法典》第410條規(guī)定，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議。 抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。 抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。
實際上，民法典第410條雖規(guī)定在物權編抵押權一章，但也間接涉及到了協(xié)議效力問題。根據(jù)該條規(guī)定，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形的，抵押權人可以與抵押人就如何處理抵押財產(chǎn)進行協(xié)商，如果雙方達成協(xié)議，就可以按照協(xié)議的方式實現(xiàn)抵押權。該條提供了三種抵押財產(chǎn)的處理方式供抵押權人與抵押人協(xié)議時選擇債權到期后，債權人與債務人可以約定，在債務人不履行到期債務的情況下抵押財產(chǎn)歸債權人所有，即此時約定的“以物抵債”協(xié)議效力不應得到否定。換而言之，正如本指導性案例所言，在原來的借款合同債權債務到期后，雙方可通過建立買賣合同關系而終止借款合同關系。因此時雙方間的借貸債權已到期，因而此時的買賣合同并不是對原來的借款合同履行提供擔保。
（2）對轉(zhuǎn)化為已付購房款的借款本息，法院是否仍需審查
《民法典》第680條規(guī)定，禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規(guī)定。借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。 借款合同對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協(xié)議的，按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。第676條規(guī)定，借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。
如該指導性案例所言，為防止當事人將超出法律規(guī)定保護限額的高額利息，對轉(zhuǎn)化為已付購房款對轉(zhuǎn)化為已付購房款的借款本金及利息數(shù)額，法院仍需結(jié)合借款合同等證據(jù)進行審查。但需注意，《民間借貸規(guī)定》（2020年修正）改變了原來的年利率24%、36%這兩條線，而是采用根據(jù)4倍LPR（貸款市場報價利率）一條線，即“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱‘一年期貸款市場報價利率’，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率?！?/p>
適用實例：（2019）粵民終2730號
6.指導案例53號：福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴 長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案
裁判要點：1.特許經(jīng)營權的收益權可以質(zhì)押，并可作為應收賬款進行出質(zhì)登記。2.特許經(jīng)營權的收益權依其性質(zhì)不宜折價、拍賣或變賣，質(zhì)權人主張優(yōu)先受償權的，人民法院可以判令出質(zhì)債權的債務人將收益權的應收賬款優(yōu)先支付質(zhì)權人。
實務問答：
（1）特許經(jīng)營權是否可以轉(zhuǎn)讓
銀行等債權人對特許經(jīng)營權人提供貸款時，特許經(jīng)營權質(zhì)押擔保是常見的質(zhì)押擔保方式之一。特許經(jīng)營權可分為基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營權及商業(yè)特許經(jīng)營權，前者較為常見。特許經(jīng)營權質(zhì)押中的質(zhì)物為特許經(jīng)營權的收益權，本質(zhì)上屬應收賬款質(zhì)押擔保。實踐中，使用特許經(jīng)營權為商業(yè)銀行提供質(zhì)押擔保的，主要是指基礎設施和公用事業(yè)類特許經(jīng)營權，例如燃氣特許經(jīng)營權、污水處理特許經(jīng)營權。
特許經(jīng)營權是不可轉(zhuǎn)讓的，主要在于：一是權利人取得特許經(jīng)營權是通過行政許可獲得的，而目前沒有法律行政法規(guī)規(guī)定該行政許可可轉(zhuǎn)讓。二是從特許經(jīng)營權無法成為股東出資財產(chǎn)可印證特許經(jīng)營權不可轉(zhuǎn)讓。三是特許經(jīng)營權集收費權、獲取補貼權和提供服務、履行義務于一體，而非單一的權利享有者，對履行義務資質(zhì)、能力、經(jīng)驗等有特殊要求，從法律性質(zhì)考慮，應屬不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權利。
（2）特許經(jīng)營權質(zhì)押擔保的實質(zhì)是什么
特許經(jīng)營權質(zhì)押擔保并非權利人將其特許經(jīng)營權出質(zhì)進行擔保，也非權利人將實施特許經(jīng)營權而形成的不動產(chǎn)物權或動產(chǎn)物權設立擔保，除非權利人為債權人另行辦理了動產(chǎn)質(zhì)押登記或土地使用權、房屋等不動產(chǎn)抵押登記。由于特許經(jīng)營權人享有權利期間較長，在一定程度上具有經(jīng)營上的壟斷性與收益上的穩(wěn)定性。當特許經(jīng)營權人提供服務后，就享有了對服務用戶收費的權利或者要求有關主管部門履行補貼義務的權利，對于特許經(jīng)營權人而言，也就形成了應收賬款。
可以說，特許經(jīng)營權人最核心的權利是收益權，該項權利主要由收費權和按照合同約定或法定獲取的補貼權。而銀行等債權人之所以接受特許經(jīng)營權人質(zhì)押擔保的主要原因也在于此?！段餀喾ā芳啊睹穹ǖ洹肪鞔_了“應收賬款”屬可出質(zhì)的權利。中國人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第4條亦規(guī)定：“……本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：（一）銷售產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權的許可使用等；（二）出租產(chǎn)生的債權，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；（三）提供服務產(chǎn)生的債權；（四）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權；（五）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權。”
故可看出，特許經(jīng)營權質(zhì)押擔保的實質(zhì)是特許經(jīng)營權人利用應收賬款收益權為自身或者第三人債務向債權人提供的質(zhì)押擔保。此外值得注意的是，《民法典擔保制度解釋》第61條第4款就應收賬款質(zhì)權實現(xiàn)中的特定賬戶設立及拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償權作了規(guī)定，即“以基礎設施和公用事業(yè)項目收益權、提供服務或者勞務產(chǎn)生的債權以及其他將有的應收賬款出質(zhì)，當事人為應收賬款設立特定賬戶，發(fā)生法定或者約定的質(zhì)權實現(xiàn)事由時，質(zhì)權人請求就該特定賬戶內(nèi)的款項優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?；特定賬戶內(nèi)的款項不足以清償債務或者未設立特定賬戶，質(zhì)權人請求折價或者拍賣、變賣項目收益權等將有的應收賬款，并以所得的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院依法予以支持”，對相關實踐操作提供了較為明確的指引。
適用實例：（2019）最高法民終1023號
7.指導案例57號：溫州銀行股份有限公司寧波分行訴浙江創(chuàng)菱電器有限公司等金融借款合同糾紛案
裁判要點：在有數(shù)份最高額擔保合同情形下，具體貸款合同中選擇性列明部分最高額擔保合同，如債務發(fā)生在最高額擔保合同約定的決算期內(nèi)，且債權人未明示放棄擔保權利，未列明的最高額擔保合同的擔保人也應當在最高債權限額內(nèi)承擔擔保責任。
實務問答：
（1）最高額保證的特點及決算期
《民法典》第690條規(guī)定，保證人與債權人可以協(xié)商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權提供保證。最高額保證除適用本章規(guī)定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規(guī)定。
最高額保證合同不同于普通保證合同。普通保證合同是指保證人與債權人約定，由保證人對實際發(fā)生的債權作擔保。而最高額保證是指保證人與債權人約定，在最高債權額限度內(nèi)由保證人對未來連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。
與普通保證合同相比，最高額保證合同的主要特點在于以下幾點：一是最高額保證合同是為“將來”發(fā)生的債權作擔保。二是最高額保證合同所擔保的債權數(shù)額在最高額限度內(nèi)是“不確定的”。三是最高額保證合同是對“將來一定期間連續(xù)發(fā)生的債權”作擔保，在約定的期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權數(shù)額仍處于變動的狀態(tài)。四是最高額保證合同所擔保的債權數(shù)額具有“最高債權額限度”。就保證范圍而言，最高額保證合同所保證的債權范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金等。
另需注意，該指導性案例裁判說理部分第二點涉及到了最高額保證合同的“決算期”。所謂決算期，指債權人與保證人在最高額保證合同中約定的確定保證的最高額債權數(shù)額的時間，它是當事人約定的據(jù)以將最高額保證的連續(xù)發(fā)生的債權數(shù)額特定化的期日，是最終確定最高額保證所擔保的債權的實際數(shù)額的日期。一旦該決算期到來，已經(jīng)發(fā)生的債權就應到該日截止，這樣來計算保證人應當承擔的債權總額。也就是說，決算期到來，不特定的債權就經(jīng)特定，只要未超過最高限額，則對于所有在該期限前已經(jīng)發(fā)生的債權，保證人都應承擔保證責任。
（2）作出意思表示的方式有哪些
《民法典》第140條規(guī)定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。
一般而言，行為人作出意思表示的方式包括明示、默示、沉默（有觀點也認為其屬默示類型）三類。前兩種是通過積極行為的方式表現(xiàn)出來，都有“示”的積極行為，是直接表現(xiàn)出來的方式，不用推測、揣摩；最后一種則是消極的不作為，其意思表示的方式?jīng)]有“示”這種積極的行為，只有沉默，不作為。
該指導性案例裁判說理部分提及“民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發(fā)生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確規(guī)定及當事人有特別約定的情況下才能發(fā)生法律效力，不宜在無明確約定或者法律無特別規(guī)定的情況下，推定當事人對權利進行放棄”。該案例更多是從權利放棄需明示的角度而言的，對明示、默示、沉默并未進行準確區(qū)分，下面我們進一步予以明確。
明示，就是行為人以作為的方式使得相對人能夠直接了解到意思表示的內(nèi)容，具有直接、明確、不易產(chǎn)生糾紛等特征。該方式強調(diào)的是“明”，即意思表示的內(nèi)容明確、具體、直接、肯定，不用再對其意思表示的內(nèi)容進行推測、揣摩。
默示，與明示相對的一種意思表示的表達方式，是指行為人雖沒有以語言或文字等明示方式作出意思表示，但以行為的方式作出了意思表示。其雖強調(diào)的是“默”，但仍然是“示”，可通過行為來推定、認定出行為人意思表示的內(nèi)容。如乘客刷卡行為本身，就表明其與公共汽車公司訂立了旅客運輸合同。
沉默，即行為人作出意思表示時既無語言等明示方式，也無行為等默示方式，在一定條件下仍可視為意思表示的情形?，F(xiàn)實生活千姿百態(tài)，有時沉默行為能夠推定出行為人意思表示內(nèi)容，也允許這種意思表示的存在，認可其合法性。如試用買賣買受人在試用期內(nèi)可購買標的物，也可拒絕購買。但試用期屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，其沉默行為應當認定其意思表示的內(nèi)容是購買。
由于沉默是一種推定，為保護當事人民事權利，避免不當給當事人造成損害，根據(jù)《民法典》第140條第2款的規(guī)定，沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。需注意的是，這里的法律并不包括行政法規(guī)。實踐中，當事人主張沉默應被視為意思表示時，其負有相應的舉證證明責任。其可以舉出相應的法律規(guī)定，也可以舉證證明這是當事人之間的約定，還可以舉證證明符合當事人間的交易習慣。但難點在于如何證明沉默符合當事人之間的交易習慣。即負有舉證責任的當事人要證明沉默在當事人之間的交易中反復、多次適用，而對方當事人予以認可。而適用多少次才能構成當事人之間的交易習慣，則要結(jié)合交易類型、時間長短、熟悉程度、行業(yè)慣例等因素進行綜合考量認定。
適用實例：（2016）浙民初7號
8.指導案例95號：中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行訴宣城柏冠貿(mào)易有限公司、江蘇凱盛置業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛案
裁判要點：當事人另行達成協(xié)議將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉(zhuǎn)入該最高額抵押擔保的債權范圍，只要轉(zhuǎn)入的債權數(shù)額仍在該最高額抵押擔保的最高債權額限度內(nèi)，即使未對該最高額抵押權辦理變更登記手續(xù)，該最高額抵押權的效力仍然及于被轉(zhuǎn)入的債權，但不得對第三人產(chǎn)生不利影響。
實務問答：
（1）最高額抵押權定義及范圍
《民法典》第420條第1款就最高額抵押權的定義作了明確，對最高額抵押權的理解需注意以下幾點：1.最高額抵押權是為“將來發(fā)生的債權”提供擔保。最高額抵押權設定時，并不以主債權的存在為條件。2.最高額抵押權所擔保的最高債權額確定但實際發(fā)生額不確定。由于最高額抵押權設定時債權尚未發(fā)生，抵押人與抵押權人協(xié)議確定擔保最高數(shù)額，并在此額度內(nèi)對債權擔保，故產(chǎn)生了最高擔保限額確定但實際擔保數(shù)額不確定的結(jié)果。3.最高額抵押權是對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權。這里的一定期間，不僅指債權發(fā)生的期間，更是指抵押權擔保的期間。
另需注意，根據(jù)該條第1款，最高額抵押是對將要發(fā)生的債權提供擔保，在最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，能否被轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權范圍內(nèi)呢？主流觀點認為，最高額抵押權的本質(zhì)特征不在于其所擔保的債權為將來的債權，而在于所擔保的債權為不特定債權且具有最高限額。
只要最終的債權總額不超最高債權額，即使債權發(fā)生在最高額抵押權設立前，也應允許增補到最高額抵押所擔保的債權范圍內(nèi)。而是否將已經(jīng)存在的債權轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權范圍，從本質(zhì)上來講是當事人自己的權利，只要雙方合意，法律不應對此進行排斥。因而，該條第2款規(guī)定，最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權范圍。本指導性案例的處理亦與此規(guī)定相吻合。
（2）最高額抵押合同內(nèi)容的變更
《民法典》第422條對最高額抵押合同內(nèi)容的變更作了規(guī)定。根據(jù)該條，可協(xié)議變更的內(nèi)容主要包括債權確定的期間、債權范圍、最高債權額。而是否變更債權確定的期間、范圍及最高債權額，取決于當事人的協(xié)商一致，但在同一抵押財產(chǎn)上還有其他抵押權人特別是后順位的抵押權人時，變更內(nèi)容可能損害他們的合法權益。
為防止抵押權人與抵押人的變更損害其他抵押權人利益，該條以但書形式特別規(guī)定：變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。據(jù)此規(guī)定，抵押權人與抵押人的變更對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響的，該變更無效。此外，需注意的是，該指導性案例中涉及的2012年4月20日借款合同項下的債權轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保債權范圍情形，非屬最高額抵押權內(nèi)容的變更，而是屬《民法典》第420條第2款“經(jīng)雙方同意將設立前債權轉(zhuǎn)入”的調(diào)整范圍。
適用實例：（2018）蘇民終415號
9.指導案例51號：阿卜杜勒·瓦希德訴中國東方航空股份有限公司航空旅客運輸合同糾紛案
裁判要點：1.對航空旅客運輸實際承運人提起的訴訟，可以選擇對實際承運人或締約承運人提起訴訟，也可以同時對實際承運人和締約承運人提起訴訟。被訴承運人申請追加另一方承運人參加訴訟的，法院可以根據(jù)案件的實際情況決定是否準許。2.當不可抗力造成航班延誤，致使航空公司不能將換乘其他航班的旅客按時運抵目的地時，航空公司有義務及時向換乘的旅客明確告知到達目的地后是否提供轉(zhuǎn)簽服務，以及在不能提供轉(zhuǎn)簽服務時旅客如何辦理旅行手續(xù)。航空公司未履行該項義務，給換乘旅客造成損失的，應當承擔賠償責任。3.航空公司在打折機票上注明“不得退票，不得轉(zhuǎn)簽”，只是限制購買打折機票的旅客由于自身原因而不得退票和轉(zhuǎn)簽，不能據(jù)此剝奪旅客在支付票款后享有的乘坐航班按時抵達目的地的權利。
實務問答：
（1）因不可抗力致航班延誤，航空公司需采取什么措施，履行什么義務
不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。不可抗力作為民事責任的免責事由，須是在不可抗力作為損害后果發(fā)生的唯一原因時方能成立。若當事人行為對損害發(fā)生或擴大具有因果關系，就需進一步查清不可抗力與損害結(jié)果間的關系，確定不可抗力條件下對損害后果的作用，明確當事人過錯對損害的影響，確定依據(jù)自身過程應承擔的民事責任。此外，要注意區(qū)分不可抗力與意外事件。二者差異主要表現(xiàn)在：不可抗力通常是一般人不可預見的，但意外事件有時是可預見的，且一些意外事件是能夠避免和克服的。正因為存在差異，意外事件并不能像不可抗力那樣廣泛地適用，成為一般的民事責任免責事由。
另需注意，因不可抗力致無法履行民事義務的，雖無需對此承擔責任，但當事人仍可能存在后續(xù)情況的通知、協(xié)助等義務。就本指導性案例而言，航空公司雖對因天氣原因造成的航班延誤本身無需承擔責任，但其仍有義務向換乘的旅客及時且明確告知延誤后的航班到達目的地后是否提供轉(zhuǎn)簽服務，以及在無法提供轉(zhuǎn)簽服務的情況下旅客如何辦理相關履行手續(xù)。透過該指導性案例的裁判結(jié)果可知，若航空公司未履行該項義務，給換乘旅客造成損失的，需承擔賠償責任。
（2）打折機票注明“不得退票或轉(zhuǎn)簽（改簽）”的法律意義如何
機票上“不得退票或轉(zhuǎn)簽（改簽）”，只是對購買打折機票的乘客的退票、改簽的行為進行了限制性約定，且這種限制針對的原因應限定在旅客的自身原因范圍內(nèi)。就實質(zhì)上的法律效果而言，注明“不得退票或改簽”并不影響旅客其他合法權益的享有。本指導性案例中，旅客購買的雖是打折機票，但也就航空公司推出了改機票支付了足額票款，享有乘坐特定航班按時抵達目的地的權利，航空公司負有為旅客提供完整運輸服務的義務。
該指導性案例中，東方航空公司無法證明損失由旅客自身原因所致，也沒有證據(jù)證明其為了避免損失擴大采取了必要方式和妥善的補救措施，故法院判定其需承擔賠償責任。
適用實例：（2019）浙01民終2313號
10.指導案例1號：上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案
裁判要點：房屋買賣居間合同中關于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效。但是，當賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的，買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其行為并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構成違約。
實務問答：
（1）“禁止跳單”格式條款的效力如何確定
《民法典》合同編未將居間合同納入典型合同，而是使用中介合同并將其納入典型合同。就本質(zhì)屬性而言，《民法典》的“中介合同”也就是《合同法》中的“居間合同”?！爸薪楹贤笨梢约s定禁止“跳單”的格式條款。根據(jù)《民法典》第143-157條、第506條等相關規(guī)定可知，若該條款并無免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形，應是有效的。
（2）如何認定是否構成“跳單”
《民法典》第965條規(guī)定，委托人在接受中介人的服務后，利用中介人提供的交易機會或者媒介服務，繞開中介人直接訂立合同的，應當向中介人支付報酬?！疤鴨巍?，是指委托人接受中介人的服務后，利用中介人提供的訂約信息或媒介服務，繞開中介人直接與第三人簽訂合同的行為，以避免向中介人支付報酬。
“跳”的形式有兩種：一種是委托人直接與第三人私下訂立合同；另一種是委托人通過其他中介與第三人訂立合同。由于“跳單”行為違背誠信和公平原則，嚴重損害中介人利益，擾亂市場秩序，阻礙中介行業(yè)健康發(fā)展，故民法典第965規(guī)定，此種情況下委托人仍需向中介人支付報酬。
需注意，根據(jù)該指導案例可知，未利用中介人提供的機會、信息等條件，而是利用了其他“公眾可獲知的正當途徑”，則不屬“跳單”行為，進而無需承擔違約責任。此外，委托人委托多個中介來從事相應中介活動，多個中介人為其提供相應的交易信息或媒介服務，委托人最后只通過其中一個中介人與第三人訂立合同，此種情況下也并不構成“跳單”，不應認定為違約。
適用實例：（2017）渝01民終7167號
11.指導案例64號：劉超捷訴中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司電信服務合同糾紛案
裁判要點：1.經(jīng)營者在格式合同中未明確規(guī)定對某項商品或服務的限制條件，且未能證明在訂立合同時已將該限制條件明確告知消費者并獲得消費者同意的，該限制條件對消費者不產(chǎn)生效力。2.電信服務企業(yè)在訂立合同時未向消費者告知某項服務設定了有效期限限制，在合同履行中又以該項服務超過有效期限為由限制或停止對消費者服務的，構成違約，應當承擔違約責任。
實務問答：
（1）如何識別格式條款
《民法典》第496條第1款規(guī)定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。由于只有格式條款才能適用《民法典》第496第2款、497、498條的規(guī)定，故格式條款的識別尤為重要。格式條款形式多樣，可以是合同書中合同條款的形式，也可以是店鋪公告，還可以是在制式單中的印制條款。
《民法典》第496條第1款與《合同法》第39條第2款對格式條款的定義是一致的。即格式條款需同時具備三個特征：事先擬好；反復使用；未經(jīng)協(xié)商。未與對方協(xié)商是格式條款的主要特點并無爭議，但“反復使用”則有不同觀點。王利明教授認為，反復使用并不非格式條款的本質(zhì)特征，而僅是為了說明預先制定的目的。反復使用只是其經(jīng)濟功能，而不是其法律特征。有的格式條款僅使用一次，并沒有重復使用。實務中也有此類觀點。將“反復使用”作為格式條款的構成要件，當事人在主張某為格式條款時就負有舉證責任，即需證明該條款已被重復使用。但如此的舉證責任過于嚴苛。《民法典》起草過程中，曾將重復使用這一特征刪除，但最終還是恢復?；诖丝梢哉f，立法機關仍認為重復使用為格式條款的實質(zhì)特征。
（2）提供格式條款一方的提示說明義務及未履行該義務的法律后果
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這是《合同法》第39條第1款的規(guī)定，《民法典》第496條在吸收該規(guī)定的基礎上，就格式條款提供方未履行提升或說明義務的法律效果規(guī)定為“對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”，屬新增內(nèi)容。
如此規(guī)定，在于此款涉及的內(nèi)容總體上仍屬合同訂立范疇，而非《民法典》第497條涉及的合同效力制度范疇。第496條第2款的法律效果是對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容，也稱“未訂入合同”，指導性案例從本質(zhì)上看，即屬該類型。該案中，移動公司以話費有效期滿為由停止對客戶劉某的服務，但又不能提供證據(jù)證明其與客戶訂立的合同中存在話費有效期的約定，故判決繼續(xù)履行合同。
此外需注意，按照《民法典》第496條的規(guī)定，即使能證明合同存在話費有效期條款，但若沒有履行提示或說明義務，致消費者沒有注意或理解該條款的，消費者有權主張該條款不成為合同內(nèi)容。
適用實例：（2018）內(nèi)0781民初1743號
12.指導案例166號：北京隆昌偉業(yè)貿(mào)易有限公司訴北京城建重工有限公司合同糾紛案
裁判要點：當事人雙方就債務清償達成和解協(xié)議，約定解除財產(chǎn)保全措施及違約責任。一方當事人依約申請人民法院解除了保全措施后，另一方當事人違反誠實信用原則不履行和解協(xié)議，并在和解協(xié)議違約金訴訟中請求減少違約金的，人民法院不予支持。
實務問答：
（1）如何理解違約金的調(diào)整規(guī)則
雖然基于自愿原則，當事人有權約定違約金，但如果任由當事人約定違約金，在有些情況下無異于鼓勵當事人獲得不公平的利益。因此，本款規(guī)定了調(diào)整規(guī)則，包括違約金的酌增與酌減。根據(jù)民法典第585條的規(guī)定，違約金的具體數(shù)額要與實際損失相當，只有約定的違約金低于或過分高于實際損失的，才考慮酌增或酌減。
適用酌減需滿足約定違約金“過分高于”造成的損失這一前提。如何理解“過分”二字？《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第7條規(guī)定：“人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時，應當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等一刀切的做法，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平?！?/p>
就司法實踐而言，通常的標準是當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般認定為“過分高于造成的損失”，但對此不應機械，還需綜合考慮合同履行情況、當事人過錯程度、預期利益、當事人的主體身份等其他因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合權衡，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平。即使有時約定的違約金高于實際損失百分之三十，在綜合考量其他因素后，認為不調(diào)整違約金符合公平原則及誠實信用原則的，可不予調(diào)整。
適用酌增則為違約金低于造成的損失。需注意的是，與酌減不同的是，此時并未有“過分”二字的限定。之所以如此，在于將酌增的標準定得比酌減標準更為寬容，可以體現(xiàn)出對債權人或守約方的更強保護。
此外，在無特殊規(guī)定的情況下，違約金調(diào)整應以當事人申請為前提，法院不應主動調(diào)整違約金，除非合同條款本身違法。另需注意，無論是法院或仲裁機構均是“可以”而非“應當”適當減少違約金數(shù)額。
結(jié)合該指導性案例看，雙方在訴中達成和解并約定新的違約金。而通過比較發(fā)現(xiàn)，新的違約金超過損失較多，且當事人也申請進行調(diào)整，故本案已具備調(diào)整違約金的可能性。但在綜合考量其他因素時發(fā)現(xiàn)，隆昌貿(mào)易公司已經(jīng)依約撤回對城建重工公司名下財產(chǎn)的保全，但城建重工公司卻違反和解協(xié)議約定拒絕支付欠款。可以說，城建重工公司主觀惡意較大，有“假和解真逃債”之嫌，具有極強的，嚴重違反誠信原則。此時，應側(cè)重發(fā)揮違約金的懲罰性功能，即在違約方主觀惡意達到嚴重程度的情況下，雖然損失明顯小于約定的違約金數(shù)額，法院也可以不進行調(diào)整。
（2）如何確定違約金過高的舉證證明責任
在違約方認為違約金過高并請求調(diào)減時，舉證證明責任應按照“誰主張，誰舉證”的基本原則進行分配，即原則上由違約方承擔證明違約金過高的舉證證明責任。但需注意的是，由于衡量違約金是否過高的標準是與違約造成的損失進行比較，而守約方對自己的損失情況更為了解。因此，要求違約方進行舉證證明責任并承擔舉證證明責任也不能絕對化。
此外，在司法實踐中，違約方有時會以合同不成立、未生效、無效或不屬違約為由進行免責抗辯，而未提出違約金調(diào)整的請求，此時，法院是否需要就違約金過高問題進行釋明呢？最高法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第8條規(guī)定：“為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明?！?/p>
在構成違約的前提下，對已向違約方釋明但其仍不請求調(diào)整違約金的，應遵循意思自治原則，法院一般不主動調(diào)整。但存在例外情況，若約定的違約金嚴重違反公序良俗、公平和誠信原則進而導致利益嚴重失衡的，法院可以根據(jù)《民法典》第585條第2款規(guī)定作出調(diào)整。
13.指導案例167號：北京大唐燃料有限公司訴山東百富物流有限公司買賣合同糾紛案
裁判要點：代位權訴訟執(zhí)行中，因相對人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)而被終結(jié)本次執(zhí)行程序，債權人就未實際獲得清償?shù)膫鶛嗔硇邢騻鶆杖酥鲝垯嗬?，人民法院應予支持?/p>
實務問答：
（1）債權人代位權的概念
債權人代位權是指因債務人怠于行使其債權或與該債權有關的從權利，影響債權人到期債權實現(xiàn)的，債權人可向法院起訴，請求以自己名義代位行使債務人對相對人的權利，以保障其債權的實現(xiàn)。通常說來，債權債務發(fā)生后，債務人應以其所有財產(chǎn)為債的實現(xiàn)提供擔保。換而言之，債務人所有的個人財產(chǎn)原則上都應屬其責任財產(chǎn)。其責任財產(chǎn)的變動尤其是減少對債權人權利實現(xiàn)有著十分重要影響。債權人代位權具有法定性，并不需要當事人對此作出約定。
可以說，代位權作為債權人的一項特殊的法定權能，本身就是一項獨特的權利，它突破了單一法律關系下債權相對性的梗阻，可直接解決多重法律關系中的權利義務。民法典合同編對債權人代位權作出規(guī)定，將其作為債權保全的重要方式，主要目的在于維持債務人的責任財產(chǎn)，并督促債務人及時履行債務。
債權人行使代位權應符合下列條件：一是債權人對債務人存在合法有效的到期債權。這是代位權存在的基礎。二是債務人對次債務人存在合法有效的到期債權。需注意的是，此處的權利不能是專屬于債務人自身的權利，如撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費請求權。三是債務人的怠于行使權利影響債權人債權的實現(xiàn)?！暗∮谛惺埂笔侵競鶆杖藨斝惺蛊錂嗬夷軌蛐惺苟恍惺?。若債務人已行使了權利，不管行使權利的實際效果如何，債權人都不能行使代位權。當然，若債務人怠于行使權利若不影響債權人的到期債權實現(xiàn)，也不發(fā)生代位權。
例如債務人怠于行使某一債權，但該債權之外的其他資產(chǎn)充足，足以清償對債權人所負的債務，此時不能行使代位權。四是債務人怠于行使與其債權有關的從權利。從權利是指附屬于主債權的權利，如擔保物權中抵押權、質(zhì)權、保證及附屬于主債權的利息、建設工程價款優(yōu)先受償權等。
另需注意，債權人行使代位權時，債務人的相對人對債務人的抗辯如虛假表示可撤銷的抗辯、時效屆滿的抗辯、同時履行抗辯權、后履行抗辯權等，可對抗債權人。本條第三款對此進行了明確。
（2）債權人行使代位權后將產(chǎn)生哪些法律效果
債權人行使代位權，對債務人、債務人的相對人和債權人都會產(chǎn)生一定的法律效果，既包括對當事人權利義務關系變化的影響，也包括代位標的債權履行的法律后果。
對當事人權利義務關系變化影響方面：一是對債權人的影響。代位權成立后，債權人即可可越過債務人將相對人與債務人一并作為履行義務人，有了接受相對人履行義務并申請強制執(zhí)行的權利。二是對債務人的影響。請求權層面，債務人被債權人取代，其相應債權及從權利轉(zhuǎn)讓、免除、抵銷等權利喪失，其在債權人提起代位權訴訟后的前述處分行為不能對抗債權人。三是對相對人的影響。在債權人提起代位權訴訟后，相對人對債務人的給付在代位權判決確定的給付數(shù)額內(nèi)不能對抗債權人，且其應直接向債權人履行給付義務。
代位標的債權履行的法律后果方面，按照本條的規(guī)定，債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與相對人間相應的權利義務終止。對此的理解，需注意以下三個方面：一是只有在債權人接受履行后，相應的權利義務才終止。合同法解釋一[ 該司法解釋已失效]第20條“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”的表述，易讓人產(chǎn)生“代位權判決的生效使得使債權人與債務人間相應債權債務關系消滅，以致債權人再向債務人訴訟主張或強制執(zhí)行時得不到支持”的誤解。
《民法典》第537條的規(guī)定則彌補了合同法解釋該條的不足，同時也明確了代位權的成立與代位權的履行在法律效果上的區(qū)別。二是履行方式既可以是訴訟中或代位權判決后的自動履行，也可以是對判決的強制執(zhí)行，還可以是三方共同參與的和解。三是履行后終止的僅是履行部分的權利義務，未獲履行的部分仍然存在。即，若相對人向債權人履行義務使債權人的債權獲得了全部清償，則債權人與債務人間的債權債務關系將因此消滅；若相對人向債權人履行義務只是使債權人的債權獲得部分清償，對未獲得清償?shù)牟糠謧鶛喽裕瑐鶛嗳巳杂袡嘞騻鶆杖酥鲝垯嗬?/p>
14.指導案例168號：中信銀行股份有限公司東莞分行訴陳志華等金融借款合同糾紛案
裁判要點：以不動產(chǎn)提供抵押擔保，抵押人未依抵押合同約定辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。債權人依據(jù)抵押合同主張抵押人在抵押物的價值范圍內(nèi)承擔違約賠償責任的，人民法院應予支持。抵押權人對未能辦理抵押登記有過錯的，相應減輕抵押人的賠償責任。
實務問答：
（1）如何理解合同效力與物權變動的“區(qū)分原則”
《民法典》第215條規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
該條把不動產(chǎn)物權的變動與其原因行為分成兩個法律現(xiàn)象，物權變動交由物權編調(diào)整，原因行為則由合同編規(guī)制，在民法學說中，也稱為物權變動與其基礎關系或原因關系的區(qū)分。以發(fā)生物權變動為目的的基礎關系（合同），屬債權法律關系的范疇，這種合同也可看成是物權變動的原因行為。而不動產(chǎn)物權變動只能在登記時生效，依法成立生效的合同不意味著必然發(fā)生物權變動的結(jié)果。如物權因客觀情勢發(fā)生變遷，使得變動不再可能?？梢哉f，有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅不動產(chǎn)物權的合同和物權本身的設立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅是兩個需區(qū)分來看的問題。
合同是當事人間的合意，除非法律有特別規(guī)定或當事人特別約定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，就應發(fā)生效力。而登記是針對民事權利的變動而設定的，是一種物權變動的公示的方法。若當事人僅就物權的變動達成合意而沒有辦理登記，合同仍有效。如當事人訂立房屋買賣合同后，合同就已生效，沒有辦理登記手續(xù)，房屋所有權雖不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，但買受人基于有效合同而享有的占有權仍然受到保護，違約的當事人應承擔違約責任。就本案而言，雖然案涉抵押物未辦理抵押登記，但并不影響案涉抵押合同的效力。
關于如何具體理解“當事人是否辦理物權登記，不應當影響合同的效力”，需從以下幾點把握：一是不影響合同的繼續(xù)履行。因合同仍然有效，當事人依然負有按照有效的合同繼續(xù)辦理登記等方面的義務。二是不影響解約、追責等條款的約束力。在合同依然有效的前提下，合同中的條款對當事人均具有約束力。若一方未辦理登記構成根本違約，另一方可請求繼續(xù)履行，當然也有權解除合同并要求對方承擔相應違約責任。三是因部分履行取得的合法權益免于非法剝奪。如依據(jù)有效合同而交付后，買受人等債權人占有作為標的物的不動產(chǎn)屬于有權占有，出賣人等無權請求返還。針對第三人侵害占有的，買受人可基于有權占有提起占有之訴。
（2）如何理解一方違約時另一方的減損義務
減損義務指債權人在債務人違約并造成損害之后，負有采取適當措施避免損失擴大的義務。面對債務人的違約，債權人不應無動于衷放任損失擴大，應采取適當措施防止損失擴大，以期提高市場效率，避免不必要的資源浪費，增進社會整體效益，為此《民法典》第591條規(guī)定了債權人的減損規(guī)則。債權人負有的減損義務是一種強度較低的義務，也稱不真正義務。
換而言之，債權人違反減損義務的，債務人并不能直接請求債權人承擔賠償責任，而是僅針對債權人發(fā)生利益的消極減損，即債權人不得就擴大損失請求債務人賠償。
適用減損規(guī)則，需滿足以下條件：一是一方違約行為導致了損害發(fā)生，且受損方對損害發(fā)生并無過錯。二是受損方未采取合理措施致?lián)p失擴大。需注意，若違約行為使受損方得到了某種利益，如使受損害方免除了履行義務并節(jié)省了履行費用，此時在確定損害賠償額時需采取損益相抵規(guī)則扣除所得利益，而不適用減損規(guī)則。三是受損方對損失擴大有過失?；谡\信原則，受損方在損害發(fā)生后負有減輕損失的義務，其應采取合理、適當?shù)拇胧┓乐箵p失進一步擴大。四是擴大的損失與受損害方未及時采取合理的、適當?shù)拇胧┲g存在因果關系。
需注意，關于判斷“防止損失擴大的適當措施”中的措施是否適當，主要考量非違約的受損方是否基于誠信原則的要求盡己努力采取措施避免損失擴大，具體措施包括停止進一步履行、接受債務人變更合同的合理要求、合理的替代交易等。
當然，若采取的措施需要的代價過高、或者有悖于商業(yè)道德、或?qū)乐負p害債權人自身利益，此時不應認為債權人未采取適當措施。此外，措施適當還考慮期限方面是否合理。是債權人因為防止損失擴大而支出的，并且根據(jù)當時情況是合理的。
（3）減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則有何區(qū)別
過失相抵規(guī)則也稱與有過失，是指受損害方對于損害的發(fā)生或擴大有過錯的，應相應減輕相對方的損害賠償責任?！睹穹ǖ洹返?91條規(guī)定了減損規(guī)則，第592條第2款規(guī)定了與有過失。兩個法條均規(guī)定在合同編通則分編的違約責任一章且彼此相鄰，雖有一定聯(lián)系乃至相似之處，但畢竟通過《民法典》兩個條文分別進行規(guī)定，說明二者仍存顯著區(qū)別。
從權利義務先后順序上看，減損規(guī)則是一方當事人違約行為在前，另一方防止損失擴大的義務在后；而與有過失通常情況下是當事人違約行為同時發(fā)生，或者雖然存在先后順序，但先后順序并不存在邏輯關系。從法律后果上看，減損規(guī)則是根據(jù)一方是否采取合理措施來判斷責任承擔，受損方也不一定承擔損失擴大的責任；而過失相抵則是按照各方的過錯大小劃分責任，各方往往均要負擔一定責任。
15.指導案例169號：徐欣訴招商銀行股份有限公司上海延西支行銀行卡糾紛案
裁判要點：持卡人提供證據(jù)證明他人盜用持卡人名義進行網(wǎng)絡交易，請求發(fā)卡行承擔被盜刷賬戶資金減少的損失賠償責任，發(fā)卡行未提供證據(jù)證明持卡人違反信息妥善保管義務，僅以持卡人身份識別信息和交易驗證信息相符為由主張不承擔賠償責任的，人民法院不予支持。
實務問答：
（1）過錯是否屬于違約責任的構成要件
關于過錯是否屬于違約責任構成要件的問題，實質(zhì)上即是違約責任規(guī)則原則的問題。歸責原則，是指將責任歸屬于某主體的正當理由。若將責任歸屬于某主體的正當理由是其具有過錯，即屬過錯歸責原則；若將責任歸屬于某主體時無需考慮其是否存在過錯，即不以其具有過錯為前提，除法定事由外即使其證明自己并沒有過錯仍需承擔責任，即為無過錯歸責原則。當然，除此之外，還存在過錯推定情形，但其本質(zhì)上仍屬過錯原則大范疇。只是，在確認是否存在過錯時采用了推定的形式。
就我國民事立法進程而言，違約責任的歸責原則大致經(jīng)歷了從過錯責任到無過錯責任的演變。合同法之前的經(jīng)濟合同法第29條第1款規(guī)定：“由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任；如屬雙方過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各應負的違約責任?！奔磳龠^錯責任原則。就民法通則而言，其第106條第1款明確了“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的應當承擔民事責任”，第2款明確規(guī)定對侵權責任采用過錯責任原則，第3款對所有民事責任規(guī)定在有特別規(guī)定場合可承擔無過錯責任。若認為民法通則對違約責任采納無過錯歸責原則，那么該條第3款無疑是多余的。
故應認為民法通則針對違約責任采用了過錯原則。參與起草民法通則的王家福教授在其著作中亦認為違約責任的歸責原則為過錯原則。而后來頒布的合同法第107條既未規(guī)定當事人承擔違約責任需以主觀過錯為要件，也未規(guī)定“若當事人能夠證明自己沒有過錯則不應承擔違約責任”，故被認為采用了無過錯歸責原則。
民法典第577條關于違約責任的一般規(guī)定沿用了合同法第107條的規(guī)定，亦采取無過錯責任原則，即在違約責任一般構成要件中中不考慮是否存在過錯。如此，更有利與保護非違約方或守約方利益。
但為避免讓違約方絕對擔責導致風險不合理分配，更好平衡行為自由和受害人法益保護，民法典對部分違約責任的減免、限制也作了特殊規(guī)定：一是違約責任減免。如民法典第590條第1款、第591條第1款、第592條、第823條第1款、第832條、第893條等。二是典型合同中的特殊歸責與免責。如民法典第662條第2款、第824條第1款、第841條、第897條、第917條、第929條第1款、第930條等。三是允許當事人在特殊情形下就限制或免除責任進行約定。特殊情形包括民法典第506條、第618條。
該指導性案例中，案涉基礎關系為儲蓄存款合同關系，銀行在儲蓄存款合同履行過程中未盡到安全保障義務，應承擔違約責任，且銀行無證據(jù)證明存在可以減輕違約責任的情形，故銀行應對賬戶資金損失應當承擔全部賠償責任。
（2）銀行應如何保障存款人合法權益
《商業(yè)銀行法》（2015年修正）第6條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。”該條實際上就商業(yè)銀行對存款人合法權益保障作了基本規(guī)定。商業(yè)銀行與存款人之間屬為民法中的債權債務關系，具體而言為儲蓄存款合同關系，應適用平等、自愿、公平、誠信等民法基本原則。
但由于商業(yè)銀行在存款人面前處于強勢地位，尤其是個人儲蓄存款人在經(jīng)濟實力、權益維護等各方面與商業(yè)銀行并不平等，故需要法律給予存款人特殊保護，因而商業(yè)銀行法第6條明確了保障存款人合法權益的原則，且交由商業(yè)銀行履行該義務。此外，如此規(guī)定除有上面因素外，還考慮到存款業(yè)務本身的特點以及商業(yè)銀行存款業(yè)務涉及廣大個人經(jīng)濟利益，事關社會安定團結(jié)等因素。
除了《商業(yè)銀行法》第6條的規(guī)定外，保障存款人合法權益原則具體在以下規(guī)定中也有體現(xiàn)：
一是保障存款人權益方面。該法第29條規(guī)定了辦理儲蓄業(yè)務時要遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。第33條規(guī)定了保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。第31條規(guī)定了商業(yè)銀行應按照中國人民銀行規(guī)定的存款利率的上下限，確定存款利率，并予以公告。第32條規(guī)定了按照中國人民銀行的規(guī)定，向中國人民銀行交存存款準備金，留足備付金。
二是便利存款人實現(xiàn)權利方面。該法第49條規(guī)定商業(yè)銀行的營業(yè)時間應當方便客戶，并予以公告。商業(yè)銀行應當在公告的時間內(nèi)營業(yè)，不得擅自停止營業(yè)或者縮短營業(yè)時間。
三是制止他人侵犯存款人合法權益方面。該法第29條規(guī)定，對個人儲蓄存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位和個人查詢，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；有權拒絕任何單位或個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。
四是銀行破產(chǎn)清算時給予存款人特別保護。該法第71條2款規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用，所欠職工工資和勞動保險費用后，應優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。
16.指導案例170號；饒國禮訴某物資供應站等房屋租賃合同糾紛案
裁判要點：違反行政規(guī)章一般不影響合同效力，但違反行政規(guī)章簽訂租賃合同，約定將經(jīng)鑒定機構鑒定存在嚴重結(jié)構隱患，或?qū)⒃斐芍卮蟀踩鹿实膽敱M快拆除的危房出租用于經(jīng)營酒店，危及不特定公眾人身及財產(chǎn)安全，屬于損害社會公共利益、違背公序良俗的行為，應當依法認定租賃合同無效，按照合同雙方的過錯大小確定各自應當承擔的法律責任。
實務問答：
（1）如何識別效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定
實踐中，經(jīng)常需要對包括合同在內(nèi)的民事法律行為的的效力進行判斷。而判斷合同是否無效，原來主要依據(jù)為《合同法》第52條。但該條第（五）項中的“強制性規(guī)定”則較為模糊。為此，《合同法解釋二》第14條進一步明確：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！?/p>
民法典生效后，合同法被廢止，判斷民事法律行為效力的主要依據(jù)變?yōu)槊穹ǖ淇倓t編第六章第三節(jié)（民事法律行為效力）尤其依照民法典第153條第1款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！钡绾贤ǖ?2條一樣，民法典第153條中的強制性規(guī)定，無疑也是指效力性強制性規(guī)定。也就是說，違反與效力性相對的管理性強制性規(guī)定并不必然導致合同無效。但判斷一個強制性規(guī)定，屬效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，無論對實務界還是理論界，都是一大難題。筆者結(jié)合各個方法的優(yōu)缺點，聯(lián)系審判實際，提出了下述“三步法”：
第一步，找“無效”。即看該強制性規(guī)定及相應的解釋性規(guī)定中是否明確規(guī)定了違反后“無效”的后果。若明確規(guī)定了“無效”的后果，則為效力性強制性規(guī)范。若找不到“無效”，則進入第二步。例如，建設工程施工合同解釋一（2020年修正）第1條明確規(guī)定無資質(zhì)所簽訂的協(xié)議是無效的，故該解釋對應的相關規(guī)定建筑法（2019年修正）第13條關于主體資質(zhì)的規(guī)定，即屬效力性強制性規(guī)定。
第二步，看“句子”。透過相關規(guī)定的字句，能判斷為“禁止任何人、在任何時間、任何地點、以任何方式”從事某種行為的，即否定整個合同行為的，傾向認定為效力性強制性規(guī)定；若為“禁止特定人、在特定時間、特定地點、以特定方式”從事某種行為的，即并非否定整個合同行為，而是限制合同行為某些條件的，傾向認定為管理性強制性規(guī)定。如果透過“字句”看不出上述內(nèi)容，或者能看出但不太確定，需進一步檢驗的，則進入第三步。
例如，儲蓄管理條例第23條（2011年修訂）規(guī)定：“儲蓄機構必須掛牌公告儲蓄存款利率，不得擅自變動。”首先進行第一步，找“無效”，但我們發(fā)現(xiàn)并無明確的“無效”后果，故需進入第二步，看“句子”。透過句子可以看出，該規(guī)定并不是禁止任何人的，不是對所有儲蓄合同的否定，而是禁止儲蓄機構（特定人）不按照掛牌利率訂立儲蓄合同的，故應為管理性強制性規(guī)定，不應單純基于違反該規(guī)定而認定合同無效。
第三步，抓“實質(zhì)”。從本質(zhì)上來說，效力性強制性規(guī)定主要在于“直接維持或保護公共利益”，管理性強制性規(guī)定主要在于“維護特定的管理秩序”。若規(guī)定意在禁止某類交易行為的發(fā)生，以避免對實質(zhì)性公共利益的損害，則為效力性強制性規(guī)范；若規(guī)定意在禁止以違反法律的方式進行某類交易的行為，以避免對管理秩序造成損害，則為管理性強制性規(guī)范。
例如，保險法（2015年修正）第6條關于保險業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定。首先按照第一步找“無效”，發(fā)現(xiàn)并無“無效”字樣，故進入第二步看“句子”。但透過句子“保險業(yè)務由依照本法設立的保險公司以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他保險組織經(jīng)營，其他單位和個人不得經(jīng)營保險業(yè)務”，我們不能肯定是禁止“任何人”還是禁止“特定人”，即使勉強可認定但仍覺得需要進一步檢驗的，故需進入第三步抓“實質(zhì)”。經(jīng)分析可知，該規(guī)定的“實質(zhì)”，并非僅出于便于管理的需要，更重要的是為了保障不特定的投保人利益，涉及更多的還是公共利益，故此應認定為效力性強制性規(guī)定。
上述“三步法”，并沒有一上來就對國家或公共利益進行判斷，避免了徑直考量強制性規(guī)定的預期目的，而是從簡單處著手，兼顧形式與實質(zhì)，循序漸進，在堅持法律邏輯的基礎上將強制性規(guī)定的判斷規(guī)范化、流程化，簡單迅速，可行易行。
（2）違反規(guī)章與違反公序良俗之間的關系
據(jù)前所述可知，從合同法到民法典，認定違“法”行為無效的“法”限于法律、行政法規(guī)，違反規(guī)章原則上并不影響合同效力。違反規(guī)章同時構成違背公序良俗，應認定合同無效。但這并非是因為違反了規(guī)章而是違背了公序良俗，即裁判依據(jù)為民法典第153條第2款“違背公序良俗的民事法律行為無效”之規(guī)定。
即便如此，也并不意味著在判斷某一合同或者民事法律行為是否違背公序良俗時無需考慮是否違反規(guī)章。因?qū)嵺`中，往往只有在某一行為違反了規(guī)章內(nèi)容時，才會進入是否違背公序良俗的判斷。就本指導性案例而言，商品房屋租賃管理辦法雖為部門規(guī)章，但該辦法第6條“不符合安全、防災等工程建設強制性標準的房屋不得出租”內(nèi)容體現(xiàn)的則是對公共安全的保護、對公序良俗的維護。案涉當事人將不符合安全標準、應當拆除的D級危房出租用于商務酒店，違反了上述第6條的規(guī)定，顯而易見也違反了社會公共利益、違背了公序良俗，法院最終認定合同無效。
在考察在違反規(guī)章是否構成違背公序良俗時，下述角度的考量應受到重視，現(xiàn)結(jié)合常見的金融領域為例說明：
一是規(guī)范對象方面。即規(guī)范對象是交易行為本身還是市場主體準入條件，抑或是對監(jiān)管對象進行合規(guī)性監(jiān)管。一般來說，只有當規(guī)章的規(guī)范對象是交易行為本身或市場主體準入條件時，才可能影響合同效力。對監(jiān)管對象的合規(guī)性要求，一般不影響合同效力。
二是相對人利益保護方面。需考察規(guī)范對象是一方行為還是雙方行為。若規(guī)范對象僅為一方，基于相對人利益保護的考量，不應輕易否定合同效力。
三是監(jiān)管力度方面。若違反規(guī)章后果僅是導致行政處罰，則監(jiān)管強度較弱，一般不宜以此否定合同效力。若違反規(guī)章的行為可能構成犯罪，則監(jiān)管強度較強，認定合同效力時需進行考量。
四是社會影響方面。當違反規(guī)章行為可能造成嚴重社會后果如系統(tǒng)性金融風險時，才可以違背公序良俗為由否定合同無效。而判斷社會后果是否嚴重時，需要看此類違規(guī)是否普遍，認定此類交易行為效力對整個行業(yè)影響如何。
17.指導案例171號：中天建設集團有限公司訴河南恒和置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案
裁判要點：執(zhí)行法院依其他債權人的申請，對發(fā)包人的建設工程強制執(zhí)行，承包人向執(zhí)行法院主張其享有建設工程價款優(yōu)先受償權且未超過除斥期間的，視為承包人依法行使了建設工程價款優(yōu)先受償權。發(fā)包人以承包人起訴時行使建設工程價款優(yōu)先受償權超過除斥期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
實務問答：
（1）如何理解承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權
《民法典》第807條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
該條實質(zhì)上確立了承包人對建設工程價款的優(yōu)先受償權。需注意，只有發(fā)包人在承包人催告后的合理期限仍沒有支付價款的，承包人才能將該工程折價或拍賣以優(yōu)先受償。若發(fā)包人在承包人催告后的合理期限內(nèi)支付了全部價款，承包人只能要求發(fā)包人承擔支付約定的違約金或支付逾期利息、賠償其他損失等違約責任，而不能將該工程折價或拍賣以優(yōu)先受償。
此外，按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的，承包人不能將該工程折價或拍賣，如發(fā)包方無所有權的工程、國防設施、國家重點工程、公共設施工程。此外，承包人按照本條規(guī)定行使優(yōu)先受償權，還需注意以下幾點：
一、按照合同約定已經(jīng)達到付款的條件。
二、承包人對工程依法折價或者拍賣的，應當遵循一定的程序。發(fā)包人對工程折價的，應當與發(fā)包人達成協(xié)議，參照市場價格確定一定的價款把該工程的所有權由發(fā)包人轉(zhuǎn)移給承包人，從而使承包人的價款債權得以實現(xiàn)。承包人因與發(fā)包人達不成折價協(xié)議而采取拍賣方式的，應當申請人民法院依法將該工程予以拍賣。承包人不得委托拍賣公司或者自行將工程予以拍賣。
三、工程折價或者拍賣后所得價款如果超出發(fā)包人應付價款數(shù)額的，該超過的部分應當歸發(fā)包人所有；如果折價或者拍賣所得價款還不足以清償承包人價款債權額的，承包人可以請求發(fā)包人支付不足部分。另需注意，根據(jù)最新司法解釋的規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權行使期限已修改為最長不超過18個月。
（2）建設工程價款優(yōu)先受償權的行使方式
建設工程價款優(yōu)先受償權屬法定優(yōu)先權，基于民法典第807條的規(guī)定可知，當事人除了協(xié)議折價的方式外，還可通過申請法院拍賣的方式行使。而就申請拍賣而言，又具體可分為以下情形：一是在工程款訴訟中直接確認優(yōu)先受償權，并據(jù)此直接執(zhí)行；二是工程款訴訟中未要求確認但在執(zhí)行階段提出優(yōu)先權，被執(zhí)行人無異議的可直接執(zhí)行，被執(zhí)行人有異議的，可通過執(zhí)行審查程序進行審查；三是當事人單獨提起優(yōu)先權訴訟，訴訟期間暫停執(zhí)行，待案件裁決后再行分配。
需注意，根據(jù)民訴法解釋第508條第2款的規(guī)定，對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權?；诖?，作為法定優(yōu)先權的一種，建設工程價款優(yōu)先受償權并非必須通過訴訟裁判才能確立，權利人可直接向法院執(zhí)行部門提出行使權利的主張。但提出歸提出，能否獲得執(zhí)行部門采納進而直接進入執(zhí)行程序優(yōu)先受償，則需進一步區(qū)分不同情況。
最高法院民一庭在其編寫的《民事審判實務問答》（法律出版社2021年7月出版）一書中，就“未經(jīng)訴訟直接向執(zhí)行機構主張建設工程優(yōu)先權的，執(zhí)行機構應當如何處理”問題的主要觀點為：法院在執(zhí)行程序中收到承包人要求行使未經(jīng)生效法律文書確認的建設工程優(yōu)先權申請的，可分兩種情況予以處理：
一是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額無異議，且經(jīng)法院審查承包人提供的建設工程合同及相關材料合法有效，亦未發(fā)現(xiàn)承包人和被執(zhí)行人惡意串通損害國家、集體和第三人利益的，應準許其優(yōu)先受償。
二是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額有異議，法院應當告知承包人另行訴訟，但法院對工程變價款的分配程序須待訴訟有結(jié)果后方可繼續(xù)進行。建設工程優(yōu)先權覆蓋的工程款具體金額應由審判機構或仲裁機構確定。這是因為，根據(jù)審執(zhí)分立的原則，除非法律或司法解釋特別授權，執(zhí)行機構一般不得對實體問題進行裁判。從法律性質(zhì)來看，承包人是否享有建設工程優(yōu)先權以及優(yōu)先權部分的具體金額屬于實體問題，本質(zhì)上應由審判機構通過訴訟程序或者由仲裁機構通過仲裁程序予以確認。
值得一提的是，在司法實踐中，更常見的情況并非當事人之間就建設工程價款未經(jīng)訴訟即申請執(zhí)行，而是當事人經(jīng)過了糾紛解決程序并獲得了有關工程款的執(zhí)行名義(法院的判決、仲裁機構的裁決等)，但這些執(zhí)行名義或者根本不確認承包人是否享有建設工程優(yōu)先權，或者不對工程款中優(yōu)先受償權部分的具體金額加以明確。面對此種執(zhí)行名義，執(zhí)行機構往往陷入窘境。
事實上，審判機構在關于工程款糾紛的裁判文書中，應當根據(jù)當事人的訴請，確認承包人是否享有建設工程優(yōu)先權；如果享有，則應確認其具體金額。因此，當前在執(zhí)行對建設工程優(yōu)先權未予明確的執(zhí)行名義時，執(zhí)行機構可首先告知承包人申請再審或另行訴訟，經(jīng)審判機構對有建設工程優(yōu)先權的債權數(shù)額進行確認后，依確定的金額執(zhí)行。
（3）多種方式主張優(yōu)先受償權時如何確定行使日
如前所述，當事人協(xié)議折價與申請法院拍賣是行使工程價款優(yōu)先受償權的兩種主要方式。而申請法院拍賣又可分為訴訟、非訴訟等。由此觀之，存在權利人通過多種方式行使優(yōu)先權的可能，司法實踐中對此也較為常見。此類情形下，若當事人協(xié)商折價或承包人采取非訟方式行使優(yōu)先受償權的時間尚在行使期限內(nèi)，但承包人第二次或者第三次尋求救濟時已超過行使期限，如何處理。
根據(jù)民法典第807條可知，法律并未禁止承包人在協(xié)議折價無果后采取司法程序，也未在非訟方式失敗后再運用訴訟方式?？紤]代協(xié)議折價或非訟拍賣的方式可降低成本，減少司法資源消耗，其更應得到鼓勵。為此，應將首次主張優(yōu)先權（協(xié)議折價或非訟申請拍賣）與其后主張優(yōu)先權的行為視為一個整體，即在首次行使日未超行使期限的情況下，其后再次尋求救濟的時間即使超出行使期限，也不宜認定喪失優(yōu)先受償權。
該指導性案例的裁判結(jié)果即持上述意見。該案中，雙方當事人（發(fā)包人與承包人）于2014年11月3日對第三方造價咨詢單位出具的工程造價《審核報告》進行了確認。2014年12月1日，承包人向焦作中院提交了涉案工程的拍賣聯(lián)系函，請求依法確認對涉案工程的優(yōu)先受償權。2015年8月4日，承包人向發(fā)包人發(fā)送工作聯(lián)系單，要求對涉案工程價款享有優(yōu)先受償權。2016年5月5日，承包人向洛陽中院提交了《優(yōu)先受償權參與分配申請書》，請求參與分配，依法確認并保障其對涉案建設工程價款享有的優(yōu)先受償權。最高法院最終認為，承包人行使建設工程價款的優(yōu)先受償權未超過法定期限。
注：以上內(nèi)容選自《民商事指導案例實用速查手冊》一書（內(nèi)容有刪減），本號首發(fā)，轉(zhuǎn)載請注明來源
