合同審查模式應(yīng)以流程為主導(dǎo)，以終為始，法務(wù)可以依此不斷優(yōu)化其審查意見(jiàn)，也籍此完善合同審查“七步法”的每一步。

□法制日?qǐng)?bào)《法人》特約撰稿 陶光輝

合同是企業(yè)實(shí)現(xiàn)利益的載體。好的合同，幫助企業(yè)鎖定交易;差的合同，讓企業(yè)處于無(wú)形風(fēng)險(xiǎn)之中。對(duì)合同進(jìn)行審查和修改，是法務(wù)的重要工作。合同審查不僅是合同的法律審查，更重要的是交易方式的梳理和交易風(fēng)險(xiǎn)的排查。

因此，以法律屬性為主導(dǎo)的合同審查，在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的市場(chǎng)環(huán)境下，已不合時(shí)宜。法務(wù)必須走向以流程為主導(dǎo)的合同審查模式。由此，本文提出合同審查七步法。

了解合同的交易背景

合同審查的第一步便是要了解合同的交易背景。合同交易背景包括合同的簽約目的、合同一方在交易中的地位等重要信息。

簽約目的，是指要了解合同簽署的背后動(dòng)機(jī)。大多數(shù)合同，從條款中就大概可以明白合同各方需要做什么，為什么這樣或那樣做。如買賣合同，買方是為了獲得貨物或服務(wù)，賣方是為了獲取金錢或?qū)r(jià)。這個(gè)簽約目的，一般不會(huì)搞錯(cuò)。但也有很多合同，表面是一種目的，實(shí)質(zhì)上又是另一種目的。如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓方出讓股權(quán)獲得現(xiàn)金，收購(gòu)方支付現(xiàn)金獲得股權(quán)。這是大多數(shù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的目的。還有很多的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，其商業(yè)目的并不是為了獲得股權(quán)，而是為了獲得土地使用權(quán)、經(jīng)營(yíng)牌照、營(yíng)銷渠道等。這種內(nèi)含的簽約目的，是無(wú)法直接看出來(lái)的。但這種目的會(huì)影響到合同的權(quán)利義務(wù)條款、合同的承諾與保證條款、合同的違約責(zé)任條款等。

合同一方在交易中的地位，是合同審查之前必須了解的。合同審查有時(shí)會(huì)陷入尷尬或僵局中，就是因?yàn)椴涣私夂贤皆诤贤械牡匚唬貏e是弱勢(shì)的一方。處于弱勢(shì)一方的法務(wù)人員，看到合同中對(duì)方的條款表現(xiàn)很霸道、強(qiáng)勢(shì)，極力想扳回局面、針?shù)h相對(duì)。殊不知，交易的地位已決定了合同條款的走勢(shì)。一味追求公平、對(duì)等，只是一廂情愿。這個(gè)交易，要么不做，要么接受強(qiáng)勢(shì)方的條款。合同審查人員不能不顧這個(gè)事實(shí)。這種情況下，把精力放到那些可以保護(hù)弱勢(shì)方特定利益的條款上，也比去和強(qiáng)勢(shì)方空談對(duì)等要好。相反，如果是交易強(qiáng)勢(shì)那方，則合同審查人員盡量要將公司利益考慮到位，對(duì)于條款的保護(hù)力度、保護(hù)范圍要比一般的合同條款要深、要廣，否則枉占優(yōu)勢(shì)地位。

調(diào)查合同主體的履約能力

簽合同的目的是為了履行合同，而履行又必須依賴于合同主體的履約能力和意愿。因此，在合同審查環(huán)節(jié)，就必須考慮合同未來(lái)的履約，否則即便合同表述得再好，也是一紙空文。故合同審查的第二步，是對(duì)合同主體的履約能力進(jìn)行調(diào)查。

履約能力調(diào)查，先是對(duì)合同對(duì)方的主體資質(zhì)情況以及過(guò)往交易記錄、過(guò)往不良記錄進(jìn)行調(diào)查。主體資質(zhì)情況就是對(duì)方公司的基本情況，包括公司名稱是否準(zhǔn)確，公司地址是否真實(shí)、可查，公司授權(quán)代表是否真實(shí)等。過(guò)往交易記錄，指合同對(duì)方是否與本公司或本公司的關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行過(guò)合作和交易。過(guò)往不良記錄，是指合同對(duì)方是否屬于或上過(guò)“被執(zhí)行人”黑名單，或是否總是官司纏身。這些記錄也可以通過(guò)一些官方的網(wǎng)站進(jìn)行查詢。

履約能力調(diào)查，其次是對(duì)合同對(duì)方的履約能力進(jìn)行評(píng)估。即合同對(duì)方是否有經(jīng)濟(jì)實(shí)力、技術(shù)實(shí)力按照合同的約定完成合同義務(wù)以及當(dāng)出現(xiàn)違約時(shí)，是否有實(shí)力承擔(dān)合同責(zé)任。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是陌生人之間的交易居多。對(duì)于對(duì)方實(shí)力的不了解，會(huì)大大增加合同的風(fēng)險(xiǎn)。這種擔(dān)心，很多時(shí)候是通過(guò)供應(yīng)商資格、提交履約保函、一手交錢一手交貨等機(jī)制予以解決。這其實(shí)就是對(duì)合同對(duì)方履約能力的評(píng)估以及評(píng)估后的補(bǔ)救措施。但在沒(méi)有實(shí)行這些機(jī)制的時(shí)候，對(duì)合同審查人員來(lái)說(shuō)，就得依靠自己來(lái)評(píng)估合同對(duì)方的履約能力了。

履約能力調(diào)查，最后還包括對(duì)自己公司的履約能力排查。這一點(diǎn)，往往是審查人員容易忽略的地方。己方公司的履約能力，除了考慮己方公司的履約實(shí)力，還要考慮己方公司履約意愿發(fā)生變化的可能性。如某公司，主營(yíng)業(yè)務(wù)是收購(gòu)一些目標(biāo)公司，其基礎(chǔ)是依賴己方對(duì)市場(chǎng)的準(zhǔn)確判斷，如不準(zhǔn)確，則影響整個(gè)交易是否繼續(xù)進(jìn)行。為了保證己方公司能夠履約，要設(shè)計(jì)一些條款來(lái)適應(yīng)這種可能的變化。在其收購(gòu)范本合同中，即有這么一條，約定投資方對(duì)于交易享有便利的解除權(quán)，且無(wú)相關(guān)的違約責(zé)任。

梳理合同模塊及補(bǔ)齊必備條款

在合同審查中，相同性質(zhì)的條款構(gòu)成合同的模塊?！逗贤ā返?2條規(guī)定了合同的8個(gè)必備條款，即名稱(姓名)、標(biāo)的、質(zhì)量和數(shù)量、價(jià)款或酬金、履行的期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法。這八個(gè)條款，構(gòu)成了合同的8個(gè)必備模塊。除了這8個(gè)模塊以外，合同還可以有鑒于、承諾與保證、保密、不可抗力、通知與送達(dá)、適用法律、效力、附件、簽署、其他等10個(gè)模塊。

把合同進(jìn)行模塊化，其實(shí)就是進(jìn)行結(jié)構(gòu)化。對(duì)于結(jié)構(gòu)化的東西，可以幫助我們深入理解其內(nèi)容，也可幫助審查人員直觀地看到那些“被遺漏”的部分。把合同從結(jié)構(gòu)上劃出以上所述18個(gè)模塊，一是可以加深法務(wù)對(duì)合同的整體認(rèn)識(shí)，二是幫助法務(wù)快速查漏補(bǔ)缺，將審查精放到那些反映合同交易目的的關(guān)鍵模塊上，以提高審查效率。如在標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款等可以確定的情況下，就重點(diǎn)關(guān)注履行方式、承諾與保證、違約責(zé)任等模塊。再如，假設(shè)本類合同交易之前發(fā)生過(guò)糾紛，那么就要重點(diǎn)關(guān)注通知與送達(dá)、爭(zhēng)議解決、保密等模塊。

因此，合同審查的第三步是對(duì)合同組成模塊進(jìn)行梳理，對(duì)8個(gè)必備模塊進(jìn)行檢測(cè)。如果有缺失，這種情況下一般大多數(shù)會(huì)影響到對(duì)合同的理解和履行，就必須補(bǔ)齊必備條款，否則合同的完整性就會(huì)受到影響，也會(huì)影響對(duì)合同條款的理解。

梳理合同流程及驗(yàn)證交易邏輯

任何一份合同，都是某種交易。有交易，便有流程。如果說(shuō)模塊反映的是合同“橫的部分”，那么流程則反映的是合同“縱的部分”。通過(guò)模塊，我們知道了合同交易中的權(quán)利義務(wù)的分布。通過(guò)流程，我們則知道合同交易中的權(quán)利義務(wù)的流動(dòng)。

合同流程梳理是指站在己方立場(chǎng)，對(duì)合同交易的步驟進(jìn)行排列，以看清交易的邏輯，為下一步的審查工作打下基礎(chǔ)。合同交易邏輯是合同各方權(quán)利義務(wù)的主線?；镜慕灰走壿嬀湍敲词畮追N，復(fù)雜的或新型的合同，其交易邏輯可由基本交易邏輯疊加而來(lái)。

實(shí)際中的合同，往往對(duì)合同交易的流程約定不明確、邏輯不清晰，甚至存在矛盾的地方。這需要在審查過(guò)程中，對(duì)合同交易的步驟進(jìn)行整理，對(duì)其所包含的交易邏輯進(jìn)行驗(yàn)證。這個(gè)工作，可借助于一些可視化的工具來(lái)展現(xiàn)。把從簽約開(kāi)始，合同的每一方分別要在什么樣的時(shí)限內(nèi)，完成什么樣的動(dòng)作，用一套流程圖來(lái)描繪。這可稱為可視化的合同流程梳理。其優(yōu)勢(shì)在于可以直觀地看清雙方在流程中的位置，以便抓住重點(diǎn)，為下一步的審查做準(zhǔn)備。同時(shí)，可以迅速觀察到交易的邏輯是否完整、明確，甚至是否對(duì)等。

合同流程梳理與合同模塊梳理，都是對(duì)合同進(jìn)行“解構(gòu)”，其目的都是為了更加了解合同的內(nèi)容和邏輯，以建立對(duì)待審合同的整體認(rèn)知。對(duì)于審查人員已非常熟悉的合同，這兩種梳理可能很快就能完成。如是初次遇到或關(guān)系復(fù)雜的合同，則這兩種梳理就非常有必要。

識(shí)別合同的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)

通過(guò)合同模塊梳理和流程梳理，我們對(duì)待審合同重新建立了認(rèn)知架構(gòu)。我們看到了合同模塊的組成、合同交易的流程，下一步便是找到那些關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)條款了。

那么，哪些條款或行為，構(gòu)成了合同一方在某一合同中的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)?其判斷原則是什么?首先，要“因人而異”。不同的企業(yè)，對(duì)同一性質(zhì)的合同，其認(rèn)為的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)肯定有所差異。甚至是不同的審查人員，其風(fēng)險(xiǎn)偏好也可能迥異。這樣說(shuō)來(lái)，是否無(wú)法說(shuō)清什么是合同的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)?因?yàn)樗皇侵饔^的?其實(shí)不然。風(fēng)險(xiǎn)既是主觀的，也是客觀的。其次，關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)的判斷，是有一定的共通性的。如前文所述，任何一個(gè)合同，都是一項(xiàng)交易。任何一項(xiàng)交易，都自有其交易邏輯。交易邏輯可以看作是合同的底層內(nèi)容。合同各方在交易邏輯這個(gè)底層部分的“擔(dān)憂”其實(shí)是一樣的。這種“通用擔(dān)憂”就是合同的成本條款和風(fēng)險(xiǎn)條款。這兩種條款的內(nèi)容構(gòu)成合同的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)。

合同的成本條款是指以合同一方來(lái)說(shuō)會(huì)增加其履行合同成本的條款。如對(duì)買賣合同中的買方來(lái)說(shuō)，價(jià)格、支付方式等與其履行合同的成本相關(guān)，這些條款是成本條款。合同的風(fēng)險(xiǎn)條款是指容易引起合同雙方或一方的風(fēng)險(xiǎn)的條款。如語(yǔ)義表達(dá)不清等，可能造成額外風(fēng)險(xiǎn)。一般來(lái)說(shuō)，成本條款必然也會(huì)引起某種風(fēng)險(xiǎn)，而風(fēng)險(xiǎn)最終可以用成本來(lái)消化。成本與風(fēng)險(xiǎn)是息息相關(guān)的，只是兩者描述角度不一樣。

典型的可能增加成本的條款包括價(jià)款是否包含稅收、付款時(shí)間限定、交貨時(shí)間限定、要求額外支付保證金、違約金的計(jì)算方式、造成損失的賠償范圍、兜底條款的適用范圍、管轄所在地，等等。典型的可能造成風(fēng)險(xiǎn)的條款包括語(yǔ)義有歧義、表達(dá)主觀無(wú)法明確、對(duì)相關(guān)情況未考慮到、語(yǔ)義前后矛盾、兩個(gè)合同的關(guān)系未界定、主體資質(zhì)未核實(shí)、賦予單方特別的權(quán)利，等等。

進(jìn)行合同文字的修改

合同審查七步法的前面五步，其實(shí)都是為了本步驟而準(zhǔn)備的。到了這一步，我們才真正開(kāi)始進(jìn)行合同的修改了。文字修改是合同審查落到實(shí)處的核心一步，否則前面五步就屬于“紙上談兵”。

在了解合同背景，梳理合同模塊與流程，識(shí)別合同關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)之后，我們便著手對(duì)合同進(jìn)行具體的文字修改?；緞?dòng)作有增、刪、改等。

增，就是補(bǔ)充合同文字表述。原因在于該合同存在漏項(xiàng)，可能是絕對(duì)必要條款，也可能是相對(duì)必要條款;可能是某風(fēng)險(xiǎn)條款，也可能是某成本條款。如某合同里有約定，乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這里的問(wèn)題，就是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，從而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。為避免對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)理解不一致而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，建議改為：“乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家GB/T ×××××-2017質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承按照本合同第×條承擔(dān)違約責(zé)任。”刪，就是刪除某些合同文字。原因在于該條違法、錯(cuò)誤、重復(fù)、矛盾、不可操作，等等。如很多格式合同中會(huì)約定免責(zé)條款，合同法規(guī)定如給對(duì)方造成人身傷害而聲稱免責(zé)的條款無(wú)效。遇到這種條款表述，則最好建議刪除。合同中也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些對(duì)己方不利，強(qiáng)勢(shì)方以一種不對(duì)等的條件要求己方的條款，審查人員也可以直接刪除，除非雙方對(duì)此有更好的、更折中的表述方式。改，就是修改合同的表述。這是最常見(jiàn)的合同審查動(dòng)作。原因在于合同條款不是完全不可接受，或者該條款模塊本應(yīng)當(dāng)存在，只是要將合同文字的表述改為對(duì)己方更為有利的表述。

在進(jìn)行合同審查時(shí)，還有一點(diǎn)必須提到的是，當(dāng)法務(wù)對(duì)合同存在疑問(wèn)需要進(jìn)一步確認(rèn)情況或認(rèn)為合同存在基本的交易方式和流程都不清晰或矛盾的情況，一般會(huì)將待審合同退回業(yè)務(wù)部門，讓其核實(shí)、自行修改條件之后，重新送審。這也一種合同審查的處理方式。

評(píng)估合同的勝訴能力

審查人員提出了具體的文字修改，看似本輪合同審查已結(jié)束，但其實(shí)還有重要工作可做。而且，這個(gè)工作經(jīng)常被忽視。這最后一步便是評(píng)估合同的勝訴能力。如此，才能形成一套完整的合同審查閉環(huán)。

合同工作不是出具了審查意見(jiàn)就結(jié)束了，還必須讓該合同能用于履行，能經(jīng)受爭(zhēng)議的考驗(yàn)。因此要評(píng)估已審合同的勝訴能力。它是指在合同審查完、履行前，對(duì)合同勝訴能力的檢查。檢查是假設(shè)合同進(jìn)入履約階段，依據(jù)合同記載，如果發(fā)生爭(zhēng)議和糾紛，己方通過(guò)司法/仲裁途徑等，“贏”的可能性。

對(duì)合同勝訴能力進(jìn)行評(píng)估，可以反映合同審查中的核心模塊，如承諾與保證、違約條款、爭(zhēng)議解決等是否正確地表達(dá)出來(lái)，是否全面地假設(shè)了各種情形，是否有足夠的措施威懾對(duì)方違約以及足夠的補(bǔ)償挽回因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。如通過(guò)模擬合同訴訟，審查人員發(fā)現(xiàn)在違約金的設(shè)置上，即便勝訴了，但企業(yè)最初的商業(yè)利益也無(wú)法挽回，或者哪怕部分挽回，這就提示審查人員要重新修改違約金的計(jì)算方式，加大違約金的比例等。

通過(guò)勝訴能力的評(píng)估，合同審查人員再次返回合同文字的修改上，以終為始，法務(wù)可以不斷優(yōu)化其審查意見(jiàn)，也借此完成合同審查七步法的最后一步。